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利用微信“抢红包”参赌如何定罪量刑

来源:《检察日报》 作者:杨赞 时间:2016-07-10

当前,微信红包作为移动互联网发展的产物愈来愈受到社交网络的青睐。然而,便捷的社交工具和移动支付方式在丰富人们生活的同时,也为违法犯罪提供了新的空间。实践中,行为人利用微信群和微信红包开设赌局的违法犯罪行为时有发生,因其犯罪成本低、隐蔽性强、传播速度快等特点,通常会具有其他案件所不具备的社会危害性。司法人员在实践中对该问题的认识并不统一。鉴于此,《人民检察》杂志与浙江省台州市检察院遴选典型案例,共同邀请专家,就利用微信交往平台参赌行为的定罪量刑问题进行深入研讨。

 

  怎样界定利用网络平台开设赌场

 

  最高法、最高检《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)规定,利用互联网、移动通信终端等传输赌博视频、数据,组织赌博活动,建立赌博网站并接受投注、建立赌博网站并提供给他人组织赌博、为赌博网站担任代理并接受投注或参与赌博网站利润分成,具有其中之一,就属于开设赌场。这样一来,对于赌博网站的界分就成为认定开设赌场的前提条件之一。对此,浙江省检察院法律政策研究室主任乐绍光提出,对赌博网站的认定,应当坚持以下三个标准:第一,赌博网站具有非法性。赌博网站因其从事服务行为的违法性,不可能取得行政许可或者申请备案,实质上都属于非法网站。第二,赌博网站一般具有营利目的。行为人设立赌博网站的目的,就是通过抽头获取非法收益或者直接参与赌博而获取非法利润,至于能否实际获得利润在所不问。第三,赌博网站具有赌场的一般属性。一般认为,赌场是指行为人所控制,具有一定的连续性和稳定性,专门用于赌博活动,并且在一定范围内为他人所知晓的场所。

 

  在准确把握赌博网站的基础上,对于如何界定《解释》规定的开设赌场浙江大学光华法学院教授阮方民认为:不论是在现实世界中,还是在虚拟空间里,赌场均是一个有着特定空间的可以供多人聚集在一起进行赌博活动的场所。通过对刑法法条的扩张解释,可以将组织利用微信抢红包聚赌认定为开设赌场第一,开设赌场是一种特定的聚众赌博的组织行为,其与普通的聚众赌博的区别在于,后者一般不为赌博提供具体固定场所,而前者则为赌博提供具体固定场所。第二,开设赌场的组织者既通过组织赌博抽头获取非法收益,也通过提供赌博场所的配套性服务获取经营性收益。第三,赌场指的是用于赌博活动进行的场所,而普通的聚众赌博则一般临时性地使用他人房屋或场地进行赌博。

 

  如何计算犯罪数额

 

  在计算犯罪数额时,厘清赌资数额与投注金额、非法获利的关系,也是对行为人合理量刑的前提之一。

 

  具体到网络赌博犯罪中赌资数额与投注金额、非法获利的关系,阮方民认为,既然开设赌场是一种特定的聚众赌博组织行为,按照组织犯区别于实行犯的责任承担原则,实行犯只承担其实际参与的行为或数额的法律责任,而对组织犯来说,必须对其组织实施的全部行为或数额承担法律责任。因此,对开设赌场的组织者来说,必须对其非法的组织行为所存在的全部非法赌博数额,包括引诱他人参与赌博犯罪而投放的诱饵资金数额,均应当全部计入其赌博犯罪金额。

 

  针对赌资的认定法律上并没有明确规定的现状,乐绍光提出,《解释》及最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》中对赌资的界定是一致的,即赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。同时还规定,赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。从以上规定可见,赌资的外延大于投注金额和非法获利,具体地讲,赌资数额应当等于投注金额和非法获利之和。

 

  采信网络赌博犯罪证据需注意哪些问题

 

  如何做好网络犯罪电子证据的收集采信工作,也是司法实务中亟须解决的问题之一。对此,浙江工业大学法学院副教授李永红建议:第一,要进一步明确电子证据的范围。对作为刑事证据予以提取、复制、固定的电子证据的范围予以明确,具体包括:能够证明网络犯罪案件真实情况的网站页面、上网记录、电子邮件、电子合同、电子交易记录、电子账册等。第二,要更加细化程序性事项。首先,侦查人员应当对提取、复制、固定电子数据的过程制作相关文字说明,记录案由、对象、内容以及提取、复制、固定的时间、地点、方法,电子数据的规格、类别、文件格式等,并由提取、复制、固定电子数据的制作人、电子数据的持有人签名或者盖章。其次,基于网络犯罪的特殊性,有很多网站设在境外,不存在电子数据持有人签名的可能性,或者有的网站留存数据时间很短,多数数据是在抓捕犯罪嫌疑人之前通过远程勘验提前固定的,不存在犯罪嫌疑人签名的可能性。对于以上情形,应当由能够证明提取、复制、固定过程的见证人签名或者盖章,记录有关情况。

 

  除了程序规范以外,乐绍光还建议从强化认识、完善法律规定等方面做好电子证据采信保障工作。一是强化取证意识。侦查机关在办理网络犯罪案件时要特别注意电子数据的收集,避免错过取证时机。收集电子数据时要注意信息的完整性,既要注重电子数据的信息本身,又注意收集关联信息,以确定数据来源同犯罪事实的关联性。二是细化取证审查规则。目前,关于电子证据取证和审查规则的规定都是比较原则的,操作性不强,不利于取证工作的规范化。建议尽快制定系统的电子数据取证操作规范。三是加大专业知识培训,普及现代电子信息知识,保证相关人员掌握与电子数据证据相关的基础知识。四是建立电子数据专家咨询或出庭机制,进一步指导司法人员的取证采信工作。

 

(详见《人民检察》2016年第10期)

 

 

下附开设赌场罪判决书赌博罪判决书都来源于中国裁判文书网公开信息。

 

 

开设赌场罪判决:

 

 

上海市徐汇区人民法院

刑 事 判 决 书

(2015)徐刑初字第1063号

上海市徐汇区人民检察院指控:2015年8月,被告人何某某、吴辰提议建立微信群,以“抢红包”方式进行赌博牟利。同年8月3日,被告人单某某根据被告人何某某、吴辰的提议建立了名为“面膜288一盒4片”的微信群,由被告人何某某、吴辰、单某某一起拉人进入该微信群参与赌博,由被告人单某某及被告人蒋某某等充当“代包人”。该微信群规定,发包人每次发288元的四人抢红包,由抢到红包金额倒数第二小的参赌者继续发下一个红包,如需要由“代包人”代发红包,则需要支付“代包人”人民币8元,支付给群主人民币20元。被告人何某某还为该微信群制定赌博规则,设立奖励制度,至案发,该群成员最多时达50余人,发放红包500余个,涉案下赌资10万余元。2015年8月27日、28日、9月8日,被告人单某某、何某某、吴辰、蒋某某先后向公安机关投案,并交代了全部犯罪事实。公诉机关认定被告人何某某、单某某、吴辰、蒋某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款之规定,应当以开设赌场罪追究被告人何某某、单某某、吴辰、蒋某某共同犯罪的刑事责任。提请依法审判。

被告人何某某、单某某、吴辰、蒋某某对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。

被告人何某某的辩护人认为,被告人具有自首情节,到案后认罪态度较好,建议法院对其从轻处罚。

被告人单某某的辩护人认为,被告人系初犯、没有前科劣迹,并具有自首情节,建议法院对其从轻处罚。

被告人吴辰的辩护人认为,被告人系自首,且社会危害性较小,建议法院对其从轻处罚。

被告人蒋某某的辩护人认为,被告人主观恶性较小,有自首情节,系从犯,建议法院对其从轻处罚。

经审理查明,公诉机关指控的上述犯罪事实,有证人陈某某、赵某、刘某、李某等人的证言,扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、微信聊天截屏、微信交易记录清单、现场勘验笔录及被告人何某某、单某某、吴辰、蒋某某的供述等证据证实。

上述证据均经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实,证据确实、充分。

本院认为,被告人何某某、单某某、吴辰、蒋某某结伙以营利为目的,开设赌场,组织多人采用向微信群内发放并抢夺红包的方式进行赌博,其行为均已构成开设赌场罪,且系共同犯罪,应予处罚。公诉机关的指控成立。被告人何某某曾因犯罪受过刑事处罚;被告人吴辰曾因犯罪被判处有期徒刑,在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,系累犯,依法应予从重处罚。被告人何某某、单某某、吴辰在共同犯罪中起主要作用,系主犯;被告人蒋某某在共同犯罪中起辅助作用,系从犯,依法予以从轻处罚。鉴于被告人何某某、单某某、吴辰、蒋某某系自首,依法分别予以从轻处罚。根据各名被告人在共同犯罪中的作用、本案的事实、性质、情节、社会危害性等,依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第五十三条、第六十四条之规定,判决如下:

一、被告人何某某犯开设赌场罪,判处有期徒刑八个月,并处罚金人民币四千元。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2015年11月30日起至2016年7月25日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。)

二、被告人单某某犯开设赌场罪,判处拘役六个月,缓刑六个月,并处罚金人民币三千元。

(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。)

三、被告人吴辰犯开设赌场罪,判处有期徒刑十个月,并处罚金人民币五千元。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2015年11月30日起至2016年9月25日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。)

四、被告人蒋某某犯开设赌场罪,判处拘役四个月,缓刑四个月,并处罚金人民币二千元。

(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。)

五、缴获的违禁品及违法所得予以没收。

被告人单某某、蒋某某,回到社区后,应当遵守法律、法规,服从社区矫正机构的监督管理,接受教育,完成公益劳动,做有益社会的公民。

如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本一份。

审 判 长  薛 振

审 判 员  朱锡伟

人民陪审员  刘绿华

 

二〇一五年十一月三十日

书 记 员  杨莉莉

 

赌博罪判决书:

 

浙江省长兴县人民法院

刑 事 判 决 书

(2016)浙0522刑初00092号

长兴县人民检察院起诉书指控,被告人夏某甲伙同他人多次聚众赌博,抽头获利12400余元;被告人罗某、吴某甲、夏某乙多次聚众赌博,抽头获利1万余元。

公诉机关为证实其指控成立,当庭宣读和出示了相应证据材料,并认为被告人夏某甲、罗某、吴某甲、夏某乙的行为构成赌博罪,提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款之规定,追究各被告人的刑事责任;被告夏某乙具有自首情节,依法可以从轻或者减轻处罚。

被告人夏某甲对起诉书指控的犯罪事实无异议。

被告人夏某甲的辩护人对于起诉书指控被告人的行为构成赌博罪无异议,但提出以下从轻处罚的辩护意见:1、被告人自愿认罪、悔罪;2、本案的犯罪时间短,获利金额小,且被告人已退赃,其社会危害性不大;3、被告人系初犯,其法律意识淡薄。综上,建议对被告人从轻处罚,并适用缓刑。

被告人罗某、吴某甲、夏某乙对起诉书指控的犯罪事实均无异议。

经审理查明:

1、2015年7月至9月期间,被告人夏某甲伙同“春”(另案处理)等人多次利用手机微信以“抢红包”的形式组织赌博,由被告人夏某甲、“春”负责纠集赌客,由被告人夏某甲、“慢慢”(另案处理)等人做“代包手”抽头,从中抽头获利2400余元。

2、2015年7月至9月期间,被告人夏某甲多次利用手机微信以“抢红包”的形式组织赌博,由被告人夏某甲负责纠集赌客,并由被告人吴某甲、罗某、夏某乙做“代包手”抽头,从中抽头获利1万余元。

2015年12月18日,被告人夏某乙主动到城东派出所投案,并如实供述了其犯罪事实。案发后,被告人夏某甲退出赃款8000元。

证明上述事实的证据有:扣押清单、抓获经过、前科材料、情况说明、人口信息、银行账户交易明细等书证;证人吴某乙、叶某的证言;被告人夏某甲、罗某、吴某甲、夏某乙的供述和辩解;辨认、检查笔录。上述证据相互印证,足以认定。

本案事实清楚,证据确实、充分。

本院认为,被告人夏某甲以营利为目的,多次聚众赌博,被告人罗某、吴某甲、夏某乙为他人组织赌博提供帮助,其行为已触犯刑律,构成赌博罪,应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。被告人夏某乙系自首,依法予以从轻处罚。鉴于四被告人自愿认罪且被告人夏某甲已退出赃款,酌情予以从轻处罚,并认为对四被告人适用缓刑不致再危害社会。被告人夏某甲的辩护人的相关辩护意见,本院予以采纳。据此,为维护正常的社会管理秩序,根据被告人夏某甲、罗某、吴某甲、夏某乙犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度,依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定,判决如下:

一、被告人夏某甲犯赌博罪,判处有期徒刑六个月,缓刑一年,并处罚金人民币4000元(缓刑考验期限自判决确定之日起计算;罚金限本判决生效后一个月内缴纳)。

二、被告人罗某犯赌博罪,判处拘役三个月,缓刑六个月,并处罚金人民币2000元(缓刑考验期限自判决确定之日起计算;罚金限本判决生效后一个月内缴纳)。

三、被告人吴某甲犯赌博罪,判处拘役三个月,缓刑六个月,并处罚金人民币2000元(缓刑考验期限自判决确定之日起计算;罚金限本判决生效后一个月内缴纳)。

四、被告人夏某乙犯赌博罪,判处拘役三个月,缓刑六个月,并处罚金人民币2000元(缓刑考验期限自判决确定之日起计算;罚金限本判决生效后一个月内缴纳)。

五、赃款人民币8000元,由扣押机关予以没收,上缴国库。

被告人夏某甲、罗某、吴某甲、夏某乙回到社区后,应当遵守法律法规,服从监督管理,接受教育,完成公益劳动,做一名有益于社会的公民。

如不服本判决,可在接到判决书后的第二日起十日内通过本院或直接向浙江省湖州市中级人民法院提出上诉,书面上诉的,应交上诉状正本一份,副本二份。

审 判 长  张周芳

审 判 员  徐 冰

人民陪审员  周树康

 

二〇一六年二月二十九日

书 记 员  宋 娟

 


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